数字金融 | 袁康：“金融科技风险的介入型治理：一个本土化的视角”
袁康：“金融科技风险的介入型治理：一个本土化的视角”
袁康
武汉大学网络治理研究院副院长、副教授
引 言
目前中国已经成为金融科技发展最迅速、创新最活跃、应用最广泛的国家之一。探索金融科技风险的法律治理，以完备的法律制度有效规制和防范金融科技创新的各类风险，实现技术创新和风险防范之间的平衡与协调，成为金融科技行业健康发展的基本前提和重要保障。对中国而言，反思当前风险治理模式与路径的不足，充分挖掘本土资源以构建金融科技风险的本土化法律治理体系，也是进一步完善与金融科技创新相适应的金融法制的现实需求。
一、金融科技风险的理论解构与现实隐忧
金融科技是指通过科技工具的变革推动金融体系的创新，形成对金融市场和金融服务供给产生重大影响的新业务模式、新技术应用、新产品服务。正如硬币之两面，金融科技在给金融市场提质增效的同时，其自身也蕴含着不可忽视的风险。
（1）道德风险。技术本身是中性的，但技术研发和应用的过程却不可避免地会受到相应主体的干预和影响，金融科技公司和金融机构的利益诉求和价值观念会不可避免地随着代码一起封装进特定的金融科技之中。
（2）技术风险。金融科技自身的技术属性，决定了其因技术不完备和脆弱性而难以完全消除技术风险，而金融科技在研发、应用、运行、维护的流程中又因为涉及到诸多技术能力参差不齐的主体从而难免形成技术漏洞。同时，金融科技也可能因其底层技术的负面效应或技术特征而存在脆弱性，从而产生技术风险。
（3）法律风险。金融科技的应用会催生新型金融交易模式和全新的权利义务结构，容易造成金融科技创新与法律制度运行之间的不适应与不协调。金融科技公司在金融法律体系中主体地位和权利义务尚不明确，其参与金融活动将可能面临法律评价上的不确定性。
（4）系统性风险。金融科技公司在目前尚游离在金融监管的灰色地带，导致了其风险控制能力欠缺却又积极从事冒险行为的内在属性。
因此金融科技风险有本体风险、应用风险与衍生风险三个层次。本体风险是金融科技基于其技术本质所产生的风险，是一种静态的、孤立的因金融科技自身技术缺陷而产生的风险，主要表现为技术风险。应用风险是金融科技实际应用于金融行业时所产生的风险，是金融科技作为技术在为金融业务赋能的过程中因为技术与业务的互动所产生的动态的风险，主要表现为道德风险、法律风险。衍生风险则是金融科技投入应用后，因其给金融行业的市场结构和风险结构带来的变革而引起的风险，是一种间接性的次生风险，主要表现为系统性风险。
在中国金融科技发展过程中爆发的各类风险事件，折射出了金融科技在为金融行业赋能并提高金融业开放和普惠程度的同时也伴生着其特有的风险，在某种程度上也警示着金融科技风险治理的重要性和紧迫性。光大乌龙指、e租宝等案件，中国金融科技行业在发展过程中互联网现金贷、ICO集资诈骗等事件，无不反映了金融科技在应用过程中存在着不可忽视的风险问题。
金融科技风险的直接后果就是影响交易安全。无论是主观和非主观的因素，都有可能导致依托金融科技进行的金融交易面临不确定性。金融科技风险也可能通过行业间传导和其自身的广泛应用而影响市场稳定。一旦金融科技运行过程中出现风险，将不可避免地在同行业间发生横向的风险传导，以及在交易流程中的纵向传导，从而导致风险的扩大。
二、 探索与摇摆:金融科技风险法律治理的三种路径
通过法律制度限定金融科技创新的范围和限度，将创新程度和应用领域限定在风险可控的范围之内，同时约束金融科技创新主体的行为，成为了治理金融科技风险的可行路径。在此过程中针对不同业务属性、市场规模、风险类型的金融科技及其应用，形成了三种不同的法律治理路径。
（1）压制型路径。对于以金融科技创新为名，但实际上却冲击着金融市场正常秩序且有较大损害金融消费者合法权益可能性的市场实践，中国监管部门采取了坚决禁止的态度。这种压制型法律治理路径有可能因为绝对的禁止而抑制了金融科技创新的空间和可能性，对于金融科技的发展造成一定程度的阻碍。
（2）放任型路径。对于金融机构应用金融科技开展的金融业务创新，主要依托传统金融监管体系予以治理，并未对其进行特殊的法律制度安排。然而对于金融科技企业的监管不足，容易限制金融科技企业的创新，并存在对金融体系外的风险治理乏力的问题。
（3）回应型路径。对于发展初期野蛮生长的金融科技和互联网金融，在风险事件爆发后监管部门会进行“亡羊补牢”式的制度回应。
监管部门对于金融科技风险的治理目前还具有比较明显的随机性，在压制、放任和回应这三条路径上游移和摇摆。此种困境的形成，可能有以下几方面的原因:
首先，金融科技监管目标难协调。不论金融科技是否在本质上改变了传统金融业态，金融科技代表着未来金融发展的方向已成为业界共识，大力推动金融科技创新是当前各国的普遍行为。然而金融监管又不能偏离其防范金融风险的基本目标，要求对金融科技的研发和应用过程予以严格监管。然而如何实现行业发展和风险防范这两个目标之间有效协调，对于监管部门而言是个难以克服的问题。
其次，金融科技监管权力配置不明确。囿于中国当前分业经营、分业监管的金融监管体制，各个金融市场细分行业的金融科技创新应用面临着不同监管部门的监管。申言之，建立在机构监管理念下的传统金融监管体制会造成金融科技监管权力的混乱与模糊，在监管权力配置不明确且缺乏有效的监管协调的情况下，会因监管政策政出多门而产生监管尺度和治理路径的不统一。
再次，金融科技风险认知不充分。金融科技风险如何形成、如何传导、程度多大以及对金融安全与稳定会造成多大的冲击，目前尚未形成一致意见。对金融科技风险认知的不充分，极大地限制了监管部门对于金融科技发展的想象力，也在一定程度上造成了金融科技监管走向了监管过度和监管不足的两个极端。
最后，金融科技风险规制工具不完备。尽管监管部门对金融科技风险持有高度的警惕，但是受到风险规制工具欠缺的局限，监管手段仍然相对单一，主要还是通过市场准入对金融科技创新应用进行筛选和控制，并通过备案登记予以持续监督。这种“要么准入，要么禁止”的政策工具容易使金融科技落入非黑即白的僵化评价之中，也会因缺乏持续监管机制和精细化监管措施而导致对金融科技风险难以有效应对。
三、介入型路径及其本土资源基础
中国监管部门在金融科技风险治理路径上的摇摆，实际上反映了在平衡行业发展与风险防范的基础上寻找金融科技监管最佳实践的探索与尝试。
从整体来看，目前金融科技风险治理的三种路径都只是对风险的消极应对，即将风险作为结果，从外围对金融科技风险予以防范。但是风险治理绝不仅是预防，而是需要采取积极介入的路径，结合风险生成与传导的内在规律，积极介入到金融科技研发和应用的各个环节，将风险作为对象从内部机制上予以调节，从而有效地消除和缓释风险。
所谓介入型治理，是指监管部门主动评估和研判金融科技风险，根据风险生成和传导的内在机理，提前进行精细化的制度安排，消除金融科技应用过程中的风险因素，切断金融科技风险的传导路径。介入型治理的特点在于:(1)主动性。在金融科技风险治理过程中，监管部门是在正确认知风险的基础上主动地对风险予以调节和干预。(2)前瞻性。监管部门对风险的构成和机理有清晰的提前预判，并且准确地把握金融科技市场发展与法律制度的冲突，进而形成前瞻性的风险治理方案。(3)精细化。介入型治理是由监管部门对金融科技风险生成和传导的重要节点和关键因素进行科学且细致的调节，在尽可能减少对金融科技行业市场活动的干预下以“外科手术式”的精细措施进行风险治理。
介入型风险治理路径是中国金融科技行业不断发展和监管不断成熟的背景下的必然选择。相比于压制型路径，以更加开放的监管态度治理金融科技风险；相比于放任型路径，以更为积极有效的监管规制提前介入金融科技创新应用的过程；相比于回应型路径，以提前介入的方式治理金融科技风险。
按照介入型风险治理路径，金融监管部门需要从以下几个方面变革金融科技监管的框架和机制。(1)更新监管理念。在正确认识金融科技风险的基础上，从消极避免风险走向积极管理风险，从结果导向型风险治理走向过程导向型风险治理。(2)创新监管手段。应当通过信息披露、技术标准等信息工具和技术工具进行风险治理，还应当依托行业协会、金融科技公司和金融机构的力量，形成与行政监管密切配合的风险治理网络。（3）明确监管重点。金融监管应当精细化地介入金融科技风险形成与传导的过程，找到关键性的风险要素和路径并实施有针对性的干预。金融科技风险，从主观方面来源于金融科技研发者和应用者等创新主体，从客观方面来源于金融科技自身的技术漏洞和在与金融业务融合过程中的业务模式。
随着金融科技在全球范围内的兴起，各国在大力推动金融科技发展的同时也不遗余力地探索金融科技风险治理的机制和措施。在中国式金融科技风险治理从压制、放任和回应的摇摆走向介入型治理的过程中，中国金融市场和金融监管发展所处的特殊阶段以及中国特殊的政治经济和法律体制，能够为金融科技风险治理提供丰富的本土资源。
首先，中国正在进行的金融监管改革将为金融科技风险的介入型治理提供坚实的监管资源。中国传统的金融监管体制在市场创新活动倒逼下正逐渐发生变化，过去以金融机构和行业作为监管对象的传统体制难以有效应对金融创新带来的新变化。在此背景下，中国金融监管正在积极地从机构监管走向功能监管，一方面监管理念开始强调“实质重于形式”和“穿透监管”。另一方面金融监管体制也在进行积极的调整。
其次，中国成熟的创新试点经验将为金融科技风险的介入型治理提供灵活的机制资源。在中国改革开放的实践中，政策试点是在特定范围内进行的先于立法的具有探索和试验性质的改革，是中国政策实施过程中的独特现象。地方政府会根据上级政府的政策目标，在创新竞争的驱动下设计本地区或部门的独特的政策内容或工具，在上级政府或部门的指导下开展政策试验，随着试点的深入和取得较好的实效，此种政策试验会以立法或行政命令的形式在全国范围内推广。中国的创新试点，例如自由贸易区、自主创新试验区、注册制等试点经验，都是在规定的范围内给予一定程度的宽松与便利，并且能够将风险限定在一定的范围内，完全具有应用于金融科技领域的可能性。
再次，中国强大的行政动员能力将为金融科技风险的介入型治理提供强大的政策资源。一方面，监管部门能够以其对产业发展的规划引导，从宏观层面对金融科技的稳健应用进行约束，通过政策信号工具对金融科技创新主体的行为进行规范。另一方面，监管部门能够动员行业协会对金融科技风险实施一线治理，形成行政干预的替代性方案，进一步扩充风险治理的介入力量和路径。基于与监管部门的业务指导关系，行业协会能够在监管部门的统一安排下对金融科技创新主体的研发和应用行为进行自律监管。
四、 介入型治理的体系构造与制度安排
金融科技风险的法律治理，关键要义正是在于以法律制度体系为介入型治理赋能，通过明确介入主体的法律地位和治理权利、介入手段的制度依据和法律效力、介入对象的治理重点和规范构成，构建积极能动的金融科技风险的治理体系。
首先，明确介入主体的范围和职权，构建金融科技风险多元共治的监管体系。在金融科技运行过程中，有能力监测风险、缓释风险和处置风险的主体都可以而且应当成为介入治理的主体，从而在不同强度和不同维度上形成多层次的治理主体结构。法律需要识别各层次的介入主体，且明确赋予其在不同程度上对金融科技风险的介入权力及其行使规则。具体而言:(1)完善金融科技风险治理的行政监管权力配置。在金融监管体制改革的大背景下需要进一步明确金融科技监管权力的分配，着力解决监管主体分散导致的风险治理标准不统一、监管真空等问题。(2)赋予和保障行业协会等自律组织的监管权力。与银行业协会、证券业协会等具有法律授权的行业组织不同，中国互联网金融协会和各地方纷纷成立的金融科技协会目前并无明确的法律依据。尽管自律监管的权力主要来源于章程和会员的一致同意，但是作为一线自律组织，互金协会和金融科技协会等行业自律组织也需要通过明确的法律授权取得介入金融科技风险治理的权力与权威。(3)激励各类金融科技活动的参与者实施社会监管。社会监管的核心在于以相应的激励机制和责任追究机制，促使社会主体参与到金融监管中来，以金融监管的社会化增加监管资源的供给。
其次，完善介入手段的规则和制度，构建金融科技风险介入治理的规则框架。对金融科技风险实施介入治理，一方面需要以规则作为工具和手段，通过明确且可预测的规则引导和规范金融科技创新主体的研发与应用活动，确保负责任的金融科技创新;另一方面也需要以制度规则为介入治理提供合法性依据，并合理限定介入的程度和方式，防止对金融科技创新的不当干预。（1）制定和完善金融科技风险治理的法律制度。目前我国尚未就金融科技风险治理形成专门的法律和行政法规，有必要通过具有强制约束力的法律，明确金融科技研发主体和应用主体的行为模式和法律后果。（2）充分运用“软法”规范对金融科技风险进行引导。公共政策、推荐性标准、自律规则等“软法”在金融科技运行过程中能够通过激励机制实际发挥风险治理的作用。
最后，厘清介入对象的范围和重点，寻找介入治理的制度突破口。纵然金融科技创新应用层出不穷，但两大要素是相对稳定的:其一是金融科技所依托的底层技术方案;其二是金融科技创新主体，包括研发主体和应用主体。因此在现阶段创新金融科技风险的法律治理范式，可以围绕这两大要素进行两类制度设计:(1)技术导向型治理范式，即以技术作为介入治理的对象，围绕“如何治理技术”进行制度设计。就风险生成的逻辑来看，在金融科技的研发与应用环节实施有效的技术治理，通过建立适应技术规律的制度规则确保技术方案的安全性、稳定性和周延性，尽可能避免技术漏洞和缺陷，从而起到防范和控制风险的效果。(2)主体导向型治理范式，即以金融科技创新主体作为介入治理的对象，约束研发主体和应用主体的创新行为，以确保“负责任的金融科技创新”。研发主体和应用主体是金融科技创新的推动者和实践者，其角色贯穿于金融科技运行的整个过程，对金融科技风险的把握最为直接也最为全面。同时，研发主体和应用主体有着较强动机和利益激励推动金融科技创新，但往往也容易因为利益冲突和激励偏差而成为金融科技风险的直接制造者。因此，应当将金融科技创新主体作为风险治理的重点对象，构建和完善法律制度以明确其行为规则和法律责任，从而形成有效的行为约束。
五、结语
金融科技正在给金融体系带来深刻变革。如何在传统金融风险治理框架的基础上对金融科技风险实行有效治理，是金融科技健康有序发展的重要保障，也是金融科技时代金融法制的全新命题。笔者认为应当从金融科技风险的生成规律着手，充分挖掘中国金融监管和法治运行的本土资源，对金融科技风险予以更加积极主动的精细化介入，以法律制度体系为介入型治理赋能，通过明确介入主体的法律地位和治理权力、介入手段的制度依据和法律效力、介入对象的治理重点和规范构成，构建积极能动的金融科技风险的治理体系。
文经作者授权许可，精选自《法学论坛》2021年第4期发表的文章《金融科技风险的介入型治理: 一个本土化的视角》。未经许可，不可转载。
编辑|王沁怡
排版|朱奇瑜
校对|孙鸿亮
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